A presente postagem surge com a leitura do Informativo Jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) n. 460 / 2010.
Interessante, para não dizer absurda, a dicção do STJ e com o lastro jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), principalmente no que diz respeito à parte que entendemos por melhor grifá-la!No que diz respeito ao uso ou não de arma e a necessidade de exame de corpo de delito para a sua configuração, já está assentado na jurisprudência, e positivado, que pode ser suprimido por prova testemunhal, quando não for possível a prova imediata da utilização (art. 167 CPP).
Entretanto, o que causa espanto e indignação é a manifestação do tribunal da necessidade do réu (sua defesa) comprovar a inofensividade da arma utilizada, a fim de não incidir majorante, qualificadora, ou mesmo não configurar elemento substancial do tipo.
Como expõe Nestor Távora:
E se tem indicado que a divisão do ônus da prova entre acusação e defesa levaria a que a primeira demonstrasse a autoria; materialidade; dolo ou culpa e eventuais circunstâncias que influam na exasperação da pena (TAVORA, 2009: 325)
Ora, parece-me que estão sendo jogados no ralo, como se não fosse comum, diversos princípios constitucionais, penais materiais e processuais, tais como a presunção de inocência, talvez um dos mais elevados princípios constitucionais e que recorrentemente os tribunais tem encontrado fundamento para relativiza-lo. Deixando claras as intensões do sistema e a falácia sobre a qual é construído o paradigma constitucional liberal.
Como refere o tribunal, potencial lesivo in re ipsa, ou seja, em razão da coisa. Beirando a sandice punitiva, tendo em vista que vai de encontro à posição de tema diverso mas reflexamente muito próximo, que diz respeito a proibição do juiz fixar regime de pena mais severo, por conta da gravidade abstrata do delito.
STF Súmula nº 718 - Opinião do Julgador Sobre Gravidade em Abstrato do Crime - Idoneidade da Motivação para Imposição de Regime Mais Severo
Neste sentido, parece-me um contrassenso, que para a determinação do regime de pena seja vedado se basear na ofensividade genérica que o tipo apresenta, e para o caso de incidência de qualificadora, majorante [...] seja plenamente aceito a natureza do delito a legitimar o requerimento de prova negativa pelo réu !!
Isso é advogar na Justiça Criminal Brasileira, um jogo de xadrez semântico (e que só ‘eles’ entendem), e com resultados que são uma brincadeira de profundo mau gosto.
Informativo 460 de 13-17 de dezembro de 2010 STJ
ROUBO. MAJORANTE. ARMA.
A Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, conhecer dos EREsp, apesar de o acórdão colacionado como paradigma advir do julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, firmou, também por maioria, que a aplicação da majorante constante do art. 157, § 2º, I, do CP não necessita da apreensão e da perícia da arma utilizada na prática do roubo se outros meios de prova evidenciarem seu emprego, por exemplo, os depoimentos dos condutores, da vítima e das testemunhas, ou mesmo quaisquer meios de captação de imagem. Anotou que essa exigência de apreensão e perícia da arma não decorre da lei, que recentes precedentes do STF têm a arma, por si só, como instrumento capaz de qualificar o roubo desde que demonstrada sua utilização por qualquer modo (potencial lesivo in re ipsa) e que, por isso, cabe ao imputado demonstrar a falta de seu potencial lesivo, tal como nas hipóteses de arma de brinquedo, defeituosa ou incapaz de produzir lesão (art. 156 do CPP). Precedentes citados do STF: HC 96.099-RS, DJe 5/6/2009, e HC 104.984-RS, DJe 30/11/2010. EREsp 961.863-RS, Rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgados em 13/12/2010. Grifa-se.
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